החלטה בתיק בש"א 179452/05

1.         המבקשת עותרת למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה לממש ערבות בנקאית שמסרה לה המבקשת. על-פי הנטען בבקשה, נכרת חוזה בין בעלות הדין לפי התחייבה המבקשת לבנות עבור המשיבה בית מלון ברמה של 4 כוכבים וכן מבנים הכוללים דירות מגורים למכירה ו/או דירות נופש, והכל - על מקרקעי המשיבה המצויים באילת. חוזה זה נכרת ביום 4.2.01. לקראת תום שלב א', ומחמת מחלוקות כספיות, מינו הצדדים בורר מוסכם להכרעה במחלוקות. ביום 9.10.05 ניתן פסק הבוררות לפיו נתקבלו טענות המבקשת (כך לשיטתה) תוך שנקבע כי המשיבה חבה למבקשת כ-20 מיליון ש"ח. והנה, ביום 17.10.05 (ערב חג הסוכות) פנתה המשיבה אל בנק הפועלים ודרשה מימוש הערבות.

2.         המבקשת טוענת כי החילוט אינו כדין. טעמיה לכך הינם כי מדובר בערבות מקדמה וכי הבורר קבע שהמבקשת מילאה את כל חיוביה ולכן חייב הבורר את המשיבה לשלם למבקשת כ-20 מיליון ש"ח. המשיבה פעלה בחוסר תום לב קיצוני, עת דרשה את מימוש הערבות, ימים ספורים לאחר שהבורר קבע כי היא חייבת למבקשת כ-20 מיליון ש"ח.

3.         המשיבה כופרת בטענות המבקשת - לשיטתה, אין מתקיימת כל נסיבות נדירות וחריגות שתצדקנה עיכוב המימוש.

            פסק הבורר מיום 9.10.05, אינו עוסק במחלוקת אשר בגינה נדרש מימוש הערבות (עיכוב בסיום הפרויקט). הבורר נתמנה לצורך הכרעה במחלוקות הנדסיות וטכניות. זאת ועוד: הבורר חרג מסמכותו שעה שדן בנושאים אחרים שלא הוסמך לדון בהם. לכך מתווספת העובדה שגם לשיטת המבקשת חייבת המשיבה לשלם לה כ-20 מיליון ש"ח בתום שלב א' של הפרוייקט, אלא ששלב א' כלל לא תם, הגם שחלפה תקופה של כ-3.5 שנים מן המועד בו אמור היה כל הפרוייקט להסתיים.

3.         מטעם המבקשת והמשיבה הוגשו תצהירים לתמיכה בכתבי טענותיהן. המצהירים מטעם בעלי הדין נחקרו בפניי.

            מסקנתי היא שבנסיבות העניין לא הונח בסיס המצביע על נסיבות מיוחדות אשר בכוחן למנוע (ולו זמנית) את מימוש הערבות.

4.         כזכור, עניין לנו בערבות בנקאית. הערבות דנן היא ערבות אוטונומית ופיננסית, כעולה מלשונה (ראו נספח ג' לבקשה והשוו לערבות שנדונה בע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ חברה קבלנית בע"מ ואח' , פ"ד נח (3) 118, 137).

            אחת מאבני הפינה של הערבויות הבנקאיות הוא עקרון העצמאות, קרי: הניתוק בינה לבין עסקת היסוד. אכן, ניתוק זה הוא ניתוק יחסי ולא מוחלט. מהותה של היחסיות בה מדובר, נגזרת מן התנאים למימושה:

"כתב הערבות האוטונומית מעיד על מידת ניתוקו מעסקת היסוד. לעיתים עצמאות הערבות לא תהיה מוחלטת אלא מימושה יותנה בקיום תנאים מסוימים, חוזים או אחרים.... לעיתים כתב הערבות האוטונומי עשוי לשקף התחייבות המנותקת מעיסקת היסוד, המבודדת אותה לחלוטין ממערכת היחסים שבין הצדדים לעסקה. וכך, בין 'ערבות רגילה' לבין 'התחייבות לשיפוי' עשויים להתגבש הסדרי כלאיים כאלה ואחרים. הכל על פי התוכן והאופי שבחרו הצדדים לשוות לערבות שניתנה ביניהם."

                          (פרשת שובל הנ"ל, בעמ' 132)

            בשורה ארוכה של פסקי דין הודגשה עצמאותה של הערבות האוטונומית ואי תלותה בעסקת היסוד. עצמאות זו "מצמצמת צמצום רב ביותר את אפשרויות ההתגוננות מפני חובת התשלום לפי כתב הערובה האוטונומית" (ע"א 3568/98 שלופה ואח' נ' אמרז בע"מ , פ"ד נד(2) 85, 89).

זאת ועוד. עקרון העצמאות "מקנה בטחון למוטב שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד" (ע"א 11123/03 ט.ש.ת חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם. ניתן ביום 2.10.05). ראו גם ע"א 7168/03 חבר ואח' נ' עו"ד צוריאל לביא בתוקף תפקידו כנאמן ואח' (טרם פורסם. ניתן ביום 26.9.05) ובש"פ 10532/03 רשל ואח' נ' מדינת ישראל , דינים עליון כרך עא 955). בפרשת רשל הנ"ל, הטעים בית המשפט כי:

"הערבות הבנקאית מהווה תחליף לכסף מזומן; ולו הפקיד רשל החייב כסף מזומן תחת הערבות הבנקאית, הכל היו מבינים כי אין חשיבות לשאלה מה מקורו של אותו מזומן ואם היתה זו אימו שנתנה לו את הכספים. זה דין המזומן וזה דין הערבות הבנקאית".

ובהמשך מצינו:

"... משראתה אור עולם, חיה הערבות הבנקאית את חייה שלה בדל"ת אמותיה; קיומה אוטונומי ומנותקת היא מכל הסכם או יחסים שהביאו ללידתה. החיוב להמציא ערבות בנקאית הוטל על ... החייב, ואין כל חשיבות לשאלה מי הוא שביקש את הבנק להוציא ערבות בנקאית לטובתו. אם נפרוץ את משולש היחסים ערב ... - חייב ... - נושה ..., נאבד במו ידינו את כלי הערבות הבנקאית, וכזאת לא יעלה על הדעת".

5.         בפרשתנו, יצוין כי עקרון העצמאות מלמד כי מידת הניתוק שבין הערבות לבין עסקת היסוד, היא מוחלטת. אין נדרשים כל תנאים שהם למימושה, פרט למכתב דרישה של המוטב, שבו אין הוא נדרש לנמק את עילת הדרישה. העובדה שבערבות הנדונה מצוין שהיא ניתנה בקשר עם מקדמה להקמת פרוייקט לבית מלון ודירות מגורים - אין בה ולא כלום. הלכה פסוקה היא מימים ימימה, שציון העילה למתן הערבות אינו פוגם באוטונומיות: ע"א 298/63 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרבשטיין , פ"ד יז (4) 2814, 2817; ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ , פ"ד לב (3) 318, 322; ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל , פ"ד מו (5) 641, 654; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) , פ"ד נ (2) 685, 698; פרשת ט.ש.ת הנ"ל, בפיסקה 9 לפסה"ד.

6.         לעקרון העצמאות קיימים שני חריגים: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריג אחרון זה הוא שבבסיס הבקשה. הלכה פסוקה היא כי על מנת לבוא בשערי חריג הנסיבות המיוחדות, יש צורך שתתקיים התנהגות חמורה במיוחד של המוטב (ראו למשל, רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי , פ"ד נו (6) 97, 102) או התנהגות המונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות (רע"א 1765/00 י' מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ , פ"ד נה  (2) 447, 452).

            הפעלת החריגים האמורים נעשית במשורה ובצמצום.

"נדרשת אי-הגינות בולטת בקיום החוזה, כמו: מקרה שבו המוטב דורש מימוש ערבויות ביצוע שניתנו בהקשר לעסקת היסוד, מקום שאישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות או כאשר דורש הוא את מימוש הערבויות כאשר חוסר תקופתה של עסקת היסוד אינו מוטל בספק"